Recentemente teve grande repercussão o julgamento do que vem sendo denominada ‘tese do século”. A tese do século foi analisada em sede de repercussão geral do Tema nº 69. O leading case (RE 574.706) teve um julgamento incialmente favorável e, por ocasião de recurso de embargos de declaração, somente em 13/05/2021 o Supremo Tribunal Federal confirmou definitivamente que o ICMS não deve compor a base de cálculo o PIS/COFINS.
O julgamento da denominada tese do século reforça a tese bastante semelhante de que o ISSQN, de igual, não deverá compor a base de cálculo do PIS/COFINS. O raciocínio empregado é similar e ressoa na tese de que faturamento corresponde estritamente às receitas decorrentes das vendas de mercadorias, no caso do ICMS, embora a receita bruta possa ser entendida como sinônimo de faturamento, o ICMS não pode integrar o montante titulado como receita/faturamento porque justamente é integralmente transferido aos Estados. Situação idêntica é verificada no ISSQN porque é do mesmo modo, considerando que o STF consolidou que faturamento corresponde a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, deixa claro que não há equiparação do conceito de faturamento à totalidade do ingresso verificado.
Em resumo, a tese que já vem sido defendida a largo tempo pela comunidade jurídica, é a de que as receitas por serem ingressos patrimoniais verificados e decorrentes da atividade econômica empresarial, não se confunde com o mero fluxo financeiro verificado no caixa de quantias rubricas sabidamente devidas à terceiros (Estado e Município). Por essa razão é que o ISSQN não pode, assim como o ICMS, jamais pode ser incluído no conceito de faturamento ou mesmo de receita para fins de incidência do PIS e COFINS. As quantias arrecadadas não pertencem à empresa e assim o é porque são integralmente repassados ao ente de direito, Estados no caso ICMS e Municípios no caso do ISSQN.
Com esse raciocínio argumentativo, no plano jurídico normativo, o ISSQN é, portanto, mero ingresso financeiro na contabilidade do contribuinte, de modo que se torna incorreto e antijurídico ser considerado para fins de apuração do PIS/COFINS, conforme se depreende do Artigo 195, I, ‘b’ da Constituição Federal.
Assim como no caso do ICMS, o tema igualmente é objeto de repercussão geral reconhecida em 24/08/2020 geral no STF por meio do tema 118 a partir do RE 592616.
O otimismo quanto ao desfecho favorável ao contribuinte pode ser inferido do voto já proferido pelo Relator, o Ministro Celso de Mello. No voto já registrado, o Ministro declinou que o ISSQN de fato não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS.
Vale transcrever o seguinte trecho:
Proponho, ainda, a fixação de tese no sentido de que “O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98).
No transcurso da fundamentação, o Relator destacou as limitações ao poder de tributar de cada ente federativo e que, em alguns casos, a intensão de aumentar receitas desbordam as forma canônicas de gestão orçamentária, de modo a extrapolar de forma desarrazoada as regras impostas pela constituição federal na fixação dos limites do poder de tributar.
Caso a tese seja chancelada pela Corte, notadamente significará que contribuintes que poderão excluir a exação do ISSQN da base de cálculo das contribuições do PIS e COFINS, cujo argumento central espelha que o mero ingresso financeiro de quantias recolhidas com a rubrica de prestação de serviços, não configura sua receita ou seu faturamento. Configura simplesmente uma entrada precária a título contábil, pois a Impetrante é contribuinte de direito do ISS e deve repassar o imposto ao Município. O ISS é, portanto, receita do Ente Federado, não do contribuinte, tal como atualmente entendido para o caso do ICMS.
É por essa razão que será possível um segundo round da tese do século.
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