O regime de tributação da contribuição do PIS e da Cofins, como se sabe, permite a incidência de tributação na modalidade monofásica. A incidência monofásica prevê regras específicas de cálculo dessas contribuições, com alíquotas diferenciadas que são superiores às alíquotas básicas dos regimes cumulativo e não cumulativo. Esse regime se aplica a grupos específicos de produtos, tais como combustíveis e álcool, medicamentos e artigos de perfumaria, veículos, autopeças e pneus, bem como bebidas frias (conforme a Tabela 4.3.10 – Produtos Sujeitos a Alíquotas Diferenciadas: Incidência Monofásica e por Pauta (Bebidas Frias) – CST 02 e 04 disponível em http://sped.rfb.gov.br/arquivo/show/1638).
Contudo, a Lei Federal 11.033/2004 trouxe o art. 17 que previa “as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da contribuição para o Pis/Pasep e da Cofins não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações”. Dessa forma, autorizou a possibilidade de manutenção dos créditos das referidas contribuições pelo vendedor (atacadistas/varejistas) nas vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência.
Abriu-se, na ótica de muitos tributaristas, a possibilidade de creditamento dos produtos também sujeitos ao regime monofásico. O argumento era o de que as contribuições sociais previstas na nas Leis Federais 10.637/2002 e 10.833/2003 previam a sistemática da não cumulatividade. E, nesse caso, pela aplicação do art. 17, da Lei Federal 11.033/2004 (reporto), buscava-se sustentar que os créditos poderiam ser apurados e mantidos, ainda que se trata-se de incidência monofásica por crédito presumido. Essa tese tinha intepretação análoga tal como pode ocorrer no IPI para exportação.
O problema é que as nas Leis Federais 10.637/2002 e 10.833/2003 impedem não apenas a tomada de crédito dos produtos monofásicos, mas determinam os estornos dos créditos caso as vendas fossem realizadas com isenção, suspensão, alíquota zero ou não incidência. Na prática, a tomada de crédito e utilização dos créditos gerados nas operações que tinham incidência plurifásica já vinha ocorrendo, sem estorno do crédito, o que, em tese, poderia ser entendido como desrespeito aos comandos das Leis Federais 10.637/2002 e 10.833/2003 que determina o estorno desses créditos.
Recentemente, por ocasião do julgamento do tema 1093, pelo STJ, foi pacificado que o art. 17, da lei Federal 11.033/2004, não se aplica apenas às atividades abrangidas pela lei do reporto, que visava a modernização e ampliação da estrutura portuária. Ou seja, isso torna absolutamente pacífico que as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da contribuição para o Pis/Pasep e da Cofins não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações. Ressalte-se que, atualmente, a decisão encontra-se pendente de trânsito em julgado, contudo, pela análise do pedido formulado nos embargos, a WHM entende que não há possibilidade de alteração do julgado porque o contribuinte pediu, basicamente, que sejam modulados efeitos para resguardar quem havia compensado, na via administrativa, créditos dos bens adquiridos no regime monofásico e, ainda que houvesse a hipótese remota de serem acolhidos os argumentos dos embargos, isso não altera as conclusões desta postagem. Dito isso, sigamos!
O Tribunal fixou ainda, a tese de que o regime monofásico não é incompatível com a técnica do creditamento, de modo que se torna seguro a tomada de créditos de insumos que tenha sido tributados pela sistemática monofásica, mas que foram transformados e passaram a ser um produto inteiramente novo. Se esse bem inteiramente não estiver sujeito a incidência monofásica, ainda que a venda se dê com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da contribuição para o Pis/Pasep e da Cofins não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações. Contudo, o crédito não se pela alíquota majorada do insumo, mas pela alíquota das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.
A WHM entende que a decisão que, claramente lança uma pá de cal na tese de creditamento pelo regime da monofasia, apesar de ter permito ampliação da aplicação do art. 17 da 11.033/2004, as demais teses fixadas no julgamento não destoam do que, na prática, o próprio CARF já vinha chancelando. Por outro lado, no caso ~da possibilidade de manutenção dos créditos vinculados à operação resultante de transformação, ou seja, bens que tiveram a incidência monofásica em etapa anterior, mas foram tratados como insumo para transformação em outro produto passível de gerar créditos, poderá ser objeto de questionamento pelo fisco.
É que, embora o STJ (tema 779) já tenha se pronunciado, por ocasião do julgamento do Recurso Especial 122170, julgado sob o rito dos repetitivos, a Primeira Seção do Tribunal definiu que, para fins de creditamento de PIS e Cofins, deve ser considerado insumo tudo aquilo que seja imprescindível para o desenvolvimento da atividade econômica.
A decisão declarou a ilegalidade das Instruções Normativas 247/2002 e 404/2004 da Receita Federal, por considerar que os limites interpretativos previstos nos dois dispositivos restringiram indevidamente o conceito de insumo.
Segundo o acórdão, “a aferição da essencialidade ou da relevância daqueles elementos na cadeia produtiva impõe análise casuística, porquanto sensivelmente dependente de instrução probatória”. Dessa forma, caberá às instâncias de origem avaliar se o produto ou o serviço constitui elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço.
No âmbito da SRF, os Pareceres Normativos Cosit/RFB n. 5 de 17 de dezembro de 2018 vinculada a Solução de Consulta Cosit n. 308 de 18 de dezembro de 2019, também é fonte para o creditamento de insumos essenciais. Todavia, na ótica da WHM, é preciso cautela para o que é essencialidade, cuja definição é potencialmente uma dízima periódica que poderá gerar entendimentos divergentes, entre o contribuinte e o fisco.
Em suma, especialmente no ramo varejista e de supermercados, que revendem uma série bens e, am alguns casos os transformam em suas padarias, abriu-se a possibilidade de identificação de muitos créditos não utilizados.
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